Recomendamos reclamación extrajudicial antes del 23 de enero de 2024

I.- La cláusula de gastos hipotecarios

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, las entidades financieras, a la hora de concertar un contrato de préstamo hipotecario, imponían a sus clientes la firma de una cláusula en virtud de la cual estos últimos asumían el pago de todos los gastos de la hipoteca, entre ellos los costes de la inscripción de la operación en el Registro de la Propiedad, los de gestoría, tasación y notaría.

En un contexto donde el crédito inmobiliario desempeña un papel relevante en la estabilidad económica y constituye un instrumento de cohesión social, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y nuestro Tribunal Supremo han determinado con rotundidad la abusividad y nulidad de estas cláusulas, a la luz de la normativa de protección de consumidores y usuarios, existiendo en la actualidad multitud de pronunciamientos judiciales en este sentido.

II.- Posibilidades de recuperación de los importes abonados por aplicación de dicha cláusula

Tras un largo peregrinaje de años donde ha imperado la divergencia de criterios judiciales, sobretodo hasta la creación, por parte del Consejo General del Poder Judicial, de los Juzgados especializados para conocer de este tipo de cuestiones, los Juzgados y Tribunales a día de hoy, y sin perjuicio de las particularidades que puedan existir en cada caso concreto, acogen la mayoría de las acciones de nulidad y restitución interpuestas por los consumidores de servicios bancarios, en materia de gastos hipotecarios.

En la actualidad, la aplicación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios permite recuperar el 50% de los gastos de notario, y el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad, gestoría y tasación.

III.- Doctrina aplicable para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución / Cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en virtud del Auto del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021

En España existe un amplio consenso jurisprudencial en que la acción solicitando la nulidad de la cláusula de gastos (acción declarativa por abusividad), es imprescriptible; en cambio se considera que la acción de restitución, que frecuentemente se ha ejercitado por los consumidores de forma separada, a pesar de que debería interponerse de forma conjunta a la anterior, por ser la que precisamente permite recuperar las cantidades abonades, está sujeta a plazo de prescripción.

Las entidades bancarias a menudo han intentado defenderse apelando a la prescripción de las acciones de restitución entabladas, consistente en la pérdida del derecho del consumidor a reclamar la devolución de los gastos hipotecarios por el transcurso del plazo legalmente aplicable.

El problema principal radica en la determinación exacta del dia inicial del cómputo de dicho plazo, que según las entidades financieras se ha de fijar en el momento en que el cliente realizó los diversos pagos de los gastos hipotecarios, o el día de la firma del contrato, principalmente.

Sin embargo esta tesis no está siendo actualmente acogida por los Juzgados especializados de Primera Instancia de Barcelona, que toman como referencia para calcular el inicio del cómputo del plazo de prescripción (dies a quo), de un lado, la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos en cuestión; y de otro las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, las cuales fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (SSTS 44/2019, 46/2019, 37/2019, 48/2019 y 49/2019), pues se considera que a partir de dicho momento el consumidor ya pudo conocer el alcance y consecuencias de tales efectos (Sentencia nº 6525/2023, de 16 de octubre de 2023, y Sentencia nº 5156/2023, de 14 de junio de 2023, ambas del Juzgado de Primera Instancia nº 50 bis de Barcelona, entre tantas otras).

Ahora bien, a diferencia de los citados Juzgados, la Audiencia Provincial de Barcelona, que tiene la última palabra en esta circunscripción, considera que el dies a quo debe computarse desde el momento en que se hizo efectivo el pago de los gastos, en atención a lo que dispone el artículo 121-23, apartado primero, del Codi Civil de Catalunya (Sentencias nº 891/2021, de 11 de mayo de 2021, y nº 996/2021, de 31 de mayo de 2021, ambas de laSección nº 15 de la Audiencia, por citar algunas de ellas).

En cambio, las Audiencias Provinciales de Girona, Tarragona y Lleida entienden que el dies a quo de la acción restitutoria no empieza a contar hasta el día en que el que se obtiene la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pues únicamente a partir de ese momento puede considerarse que el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que tal cláusula adolece de vicio de nulidad (Sentencia nº 155/2023, de 8 de febrero de 2023, y nº 612/2023, de 18 de septiembre de 2023, ambas de la Audiencia Provincial de Girona; Sentencias nº 415/2023, de 19 de julio de 2023 y nº 446/2023, de 13 de septiembre de 2023, ambas de la Audiencia Provincial de Tarragona; Sentencia nº 598/2023, de 26 de julio de 2023, y Sentencia nº 599/2023, de 27 de julio de 2023, de la Audiencia Provincial de Lleida, entre muchas).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Baleares, si bien por motivos distintos a la de Barcelona, también considera que el dies a quo de la acción restitutoria se inicia el día en que el consumidor realiza el pago de la última factura de gastos, esto es, por entender que en ese momento el consumidor ya pudo conocer los hechos que causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (Sentencia nº 611/2023, de fecha 31 de julio de 2023, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, entre otras). Y los pronunciamientos del resto de Audiencias Provinciales de España, que no serán objeto de análisis aquí, se reparten entre uno y otro criterio.

Para zanjar todo este debate de forma definitiva y unánime, y con la finalidad última de determinar un dia inicial que no se oponga a los principios de “equivalencia” y “efectividad” que conforman la Jurisprudencia Comunitaria, y que se caracterizan, en uno y otro caso, por que la solución jurídica que se adopte con fundamento en el ordenamiento de la UE no sea tratada de forma menos favorable que en el Derecho español o interno; y que la legislación interna procesal no haga ineficaz la aplicación de los derechos reconocidos a los ciudadanos europeos en el Ordenamiento de la UE, el Tribunal Supremo, en su Auto del Pleno de 22 de julio de 2021, decidió formular una cuestión prejudicial al TJUE.

En dicha cuestión se plantearon al TJUE únicamente dos opciones: (i) Que el dia inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; O que (ii) el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes sobre los efectos restitutorios (SSTS de 23 de enero de 2019), sin entrar en mayores consideraciones respecto a la cuestión catalana y balear. 

IV.- Determinación del plazo de prescripción/Cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en virtud del Auto de fecha 9 de diciembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona

Con independencia de la problemática generada por la determinación del dies a quo, el segundo problema en materia de prescripción estriba en la determinación de dicho plazo, que en Cataluña es de 10 años conforme al artículo 121-20 del Codi Civil de Catalunya (CCCAT), a pesar de que la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada por el CCCAT sino en el Código Civil (CC), conforme ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su célebre Sentencia de 4 de diciembre de 2017. En el resto de España el plazo de prescripción es de 5 años, en virtud del artículo 1964.2 del CC.

Puesto que es evidente que la prescripción es una cuestión controvertida y que plantea cierta incertidumbre, la Audiencia Provincial de Barcelona (APBCN), en su Auto de fecha 9 de diciembre de 2021, decidió formular una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE, en atención a la particularidad del plazo prescriptivo decenal que rige en Cataluña, preguntándose si es compatible con el Derecho de la Unión Europea (artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/2013) un plazo prescriptivo de 10 años para la acción restitutoria que empiece a contar desde la liquidación del último de los pagos de las facturas relativas a los gastos hipotecarios (criterio seguido hasta la fecha por la Audiencia), o si es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos.

Y de ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, la Audiencia se pregunta asimismo si debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas.

Por último, la Audiencia plantea si estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de 10 años, en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva ¿antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?

La APBCN ha solicitado al TJUE que esta última cuestión prejudicial se acumule a la ya planteada por el TS. Y a día de hoy multitud de procedimientos que se tramitan en esta Audiencia se encuentran suspendidos, a la espera de que se resuelva la señalada Cuestión Prejudicial.

V.- Procedimiento para reclamar los gastos hipotecarios

El Procedimiento a seguir para reclamar al Banco la devolución de los importes abonados en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios de referencia consta de dos fases:

  • Una primera fase de reclamación extrajudicial, mediante el envío del correspondiente burofax, y, en su caso, de negociación con la entidad bancaria.
  • Una segunda fase de reclamación judicial, ejercitando simultáneamente las acciones de nulidad de la cláusula de gastos y de restitución. Este procedimiento consta de las fases diferenciadas de Audiencia Previa y vista, en las fechas señaladas por el Juzgado.

VI.- Documentación necesaria

Para poder proceder a reclamar a la entidad financiera el importe de los gastos hipotecarios, es precio que el consumidor nos facilite la siguiente documentación:

  • Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria que contenga la cláusula abusiva de gastos de referencia.
  • Facturas que se dispongan de los siguientes honorarios: Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación.

VII.- Conclusiones

  • Actualmente, los consumidores que hayan concertado claúsulas de gastos hipotecarios y que hayan asumido su pago, podrán recuperar el 50% de los gastos de la Notaría, y el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación.
  • Las acciones judiciales a ejercitar de forma conjunta son la acción de nulidad, que es imprescriptible según un amplio consenso, y la acción restitutoria, que en cambio prescribe.
  • El procedimiento para reclamar al Banco los gastos hipotecarios consta de dos fases: una primera fase de envío de requerimiento vía burofax y, en su caso, de negociación extrajudicial. Y una segunda fase de reclamación judicial.
  • Para poder ejercitar cualquier acción es necesario que el consumidor nos facilite la Escritura de Préstamo que contiene la cláusula de gastos, y las facturas que se dispongan de los honorarios de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación.
  • El plazo para interponer la acción judicial de restitución es de 5 años, conforme al artículo 1964.2 del C.C.; y excepcionalmente de 10 años en Cataluña, en virtud del artículo 121-20 del CCCAT, conforme ha corroborado el TSJCAT en su célebre Sentencia de 4 de diciembre de 2017.
  • Los citados plazos deben contarse, a partir de diferentes momentos, en función del Juzgado o Tribunal de que se trate.
  • Puesto que nos encontramos ante una cuestión que plantea mucha incertidumbre, por la disparidad de criterios jurisprudenciales existentes hasta la fecha, el Tribunal Supremo, mediante Auto de 22 de julio de 2021, y la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto de 9 de diciembre de 2021, han planteado sendas Cuestiones Prejudiciales ante el TJUE, para poder determinar tanto el momento en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, como la compatibilidad del plazo de prescripción de 10 años que rige en Cataluña con la normativa de la U.E.
  • A la espera de que el TJUE resuelva las citadas Cuestiones, a día de hoy se plantean 3 escenarios: a) el de la doctrina mayoritaria que considera que el plazo para reclamar judicialmente la restitución de los gastos hipotecarios no finaliza antes del próximo 23 de enero de 2024, esto es, una vez transcurrido el plazo de 5 años del artículo 1964.2 C.C., computados desde el dictado de las SSTS de 23 de enero de 2019; b) el de doctrina catalana, que considera que el plazo para reclamar judicialmente la restitución de los gastos hipotecarios finaliza una vez transcurrido el plazo de 10 años del artículo 121-20 CCCAT, siendo el dies a quo sin embargo el del pago de los gastos; c) y el de la doctrina minoritaria, incluida la Audiencia de Baleares, que considera que el plazo para reclamar judicialmente la restitución finaliza una vez transcurrido el plazo de 5 años del artículo 1964.2 C.C., computados desde el dia del pago de los gastos .
  • A mayor cautela y en atención a lo expuesto, se recomienda a los consumidores de Cataluña y Baleares que envíen un burofax de reclamación extrajudicial antes del 23 de enero de 2024, a fin de interrumpir el plazo de prescripción, para que el plazo se vuelva a computar en su integridad, conforme al artículo 1973 del C.C., y no se recomienda interponer acciones judiciales hasta que se resuelvan las dos Cuestiones Prejudiciales antecitadas.

La presente nota tiene efectos informativos, no vinculantes, siendo que la misma se ha elaborado conforme a la Jurisprudencia y doctrina existentes hasta la fecha y a la que ha podido tener acceso este Despacho, y sin perjuicio del análisis pormenorizado de las circunstancias de cada caso particular, así como del resultado de la futura resolución de la cuestión prejudicial al TJUE planteada por el Tribunal Supremo, en su Auto de 22 de julio de 2021; y asimismo del resultado de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, por Auto de 9 de diciembre de 2021, aparejada a la anterior, las cuales esclarecerán definitivamente la cuestión de la finalización del plazo para reclamar los gastos hipotecarios, tanto en Cataluña y Baleares como en el resto de España.

En todo caso, desde BàsicGRUP nos ponemos a su disposición para aclarar cuantas dudas puedan tener acerca de las consideraciones plasmadas en esta nota informativa.

En Barcelona/Ciutadella de Menorca, a 25 de octubre de 2023.

Contacto: Paula Vilasánchez

Departamento Legal

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